چكيده:

امروزه؛ قراردادهايي تحت عنوان پيش‌فروش يا پيش‌خريد آپارتمان رواج چشمگيري پيدا كرده و بخش قابل توجهي از معاملات در مورد املاك را به خود اختصاص داده و موجب طرح دعاوي متعددي در مراجع دادگستري گرديده است. مقاله زير به نحو تطبيقي ماهيت حقوقي اين نوع قراردادها را از ديدگاه فقه و حقوق ايران و فرانسه مورد بررسي و ارزيابي قرار داده است و به منظور جلوگيري از تضييع حقوق مصرف‌كنندگان (خريداران) «تئوري مالكيت تدريجي» را به عنوان راه‌حل و به شكل شرط ضمن عقد در هر مرحله از ظهور و بروز نمود عيني و خارجي بخشي از مبيع، جهت پرنمودن خلأ قانوني آن در حقوق ايران ارائه نموده است.

مقدمه

با اينكه حقوق مدني بر يكي از غني‌ترين سوابق تاريخي نهاده شده است و از آراء و نظريات علماي اسلامي برخوردار است ليكن زندگي مدرن امروز سختي و دشواري‌هاي ويژه خود را دارد. يكي از مظاهر آن پديده آپارتمان‌سازي و فروش آن مي‌باشد و همين امر سبب شد كه قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملك آپارتمان‌ها مبادرت ورزد و امروزه خريد و فروش آپارتمان يكي از اقسام شايع بيع املاك است، ولي گاهي موضوع خريد و فروش آپارتمان‌هايي است كه هنوز ساخته نشده است و بايد در آينده ساخته شود و عنوان مزبور، موضوع مقاله ما را تشكيل مي‌دهد البته اين موضوع از جمله موضوعاتي است كه در حقوق ما كمتر به آن پرداخته شده است و جا دارد كه اين موضوع به لحاظ ويژگي خاص و اهميت اساسي آن مورد بحث و بررسي قرار گيرد و در اين نوشتار، موضوع از ديدگاه حقوق ايران و فرانسه بررسي مي‌گردد.

شرايط و اوصاف موضوع قرارداد

يكي از شرايط و اوصاف مالي كه موضوع انتقال قرار مي‌گيرد آن است كه هنگام عقد موجود باشد، اين شرط اختصاص به تعهداتي دارد كه موضوع آن عين معين باشد.

ماده 361 قانون مدني مقرر داشته است:

«اگر در بيع عين معين معلوم شود كه مبيع وجود نداشته بيع باطل است.»

بنابراين در موردي كه مبيع عين معين يا در حكم آن است بايد هنگام عقد موجود باشد، زيرا در اين موارد عقد تمليكي است كه مورد معامله توسط يكي از متعاملين به ديگري تمليك و مورد انتقال قرار مي‌گيرد، زيرا فقط مال موجود مي‌تواند مورد تمليك قرار گيرد. به همين جهت در اين گونه موارد هرگاه عين در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذكور عقد باطل است و مثال معروفي كه حقوق‌دانان ذكر مي‌كنند آن است كه هرگاه بايع اسبي را كه در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم گردد كه قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل مي‌باشد و اين شرط تنها در مورد بيع نيست بلكه بايد آن را به ساير معاملات سرايت داد.

ولي تعهداتي كه موضوع آن كلي است وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد مثلاً شخصي مي‌تواند پنج خروار گندم را (به صورت كلي) كه چند ماه بعد آنها را تحويل دهد، بفروشد يا كارخانه ايران خودرو مي‌تواند تعهد كند چندين دستگاه اتومبيل را در ظرف يك‌سال آينده طبق شرايط تعيين شده به خريداران آن تحويل دهد. بنابراين در اين موارد كه مبيع كلي است، ضرورتي ندارد كه مصداقي از آن كلي در حين عقد وجود داشته باشد، زيرا انتقال با تراضي صورت نمي‌پذيرد بلكه انتقال با تعيين مصداق خارجي آن عين به وسيله متعهد انجام مي‌شود و به طور معمول مظهر اين اقدام «تسليم» مي‌باشد. پس آنچه دربارة ضرورت موجوديت عين معين گفته شد در اين فرض مورد ندارد، زيرا در اين تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار مي‌گيرد و دايره اجراي آن نامحدود است. پس آنچه اهميت دارد توانايي فروشنده و امكان اجراي موضوع تعهد است نه وجود عين هنگام عقد بيع.

نويسندگان عرب[3] هم اين شرط را از شرايط عقد بيع مي‌دانند كه خلاصه آن بدين شرح است:

«اصل در عقود آن است كه بر موضوع موجود واقع گردد (مراد از موضوع همان مورد معامله است) و لذا بستن عقد بر چيز معدوم باطل است و اين قاعده در تمام انواع عقود كليت ندارد بلكه منطبق با مواردي است كه معقود عليه (مبيع) عين باشد مثلاً در مواردي كه معقودعليه، عمل يا منفعت باشد در حقيقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومي است كه به تدريج و مرور زمان حاصل مي‌گردد، مثالي كه مي‌آورند عقد اجاره اشياء است موضوع عقد اجاره منفعت است و منافع هنگام عقد موجود نيست بلكه معدوم است و به استيفاي مستأجر تدريجاً حادث مي‌گردد. در اين صورت با قياس به اصل مزبور (موجود بودن معقود عليه) بايد اجاره باطل باشد ليكن به موجب قاعده استحسان و غير آن اجاره اشياء جايز است و نظر به حاجت و نياز مردم و ثبوت آن هم به دليل كتاب و سنت و اجماع مي‌باشد و هم‌چنين است حكم عقود ديگري كه موضوع و متعلق آنها منافع است مانند عاريه يا عقودي كه متعلق آنها عمل است مثل وكالت و اجاره خدمات و كفالت و جعاله نزد كساني كه قائل به صحت جعاله مي‌باشند. پس بنابر آنچه كه ذكر شد شرط وجود در معقود عليه محدود به مواردي است كه موضوع عقد عين باشد چنانكه در المجله در باب بيع مقرر داشته كه در بيع لازم است كه مبيع موجود باشد و بيع معدوم باطل است بنابراين بيع ثمره كه هنوز ظهور نكرده باطل است و هم‌چنين در هبه شرط مي‌باشند كه موهوب هنگام عقد موجود باشد. بنابراين هبه انگور باغي كه بعداً به ثمر خواهد رسيد يا كره اسبي كه بعداً موجود خواهد شد صحيح نيست.»

اين نويسنده در خصوص مستندات اين اصل (يا شرط) چنين ذكر نموده:

اين قاعده مستند به حديث شريفي است كه از پيامبر (ص) رسيده است كه نهي فرموده:

بيع حبل الحبله را (حبل بچه شتري است كه در شكم مادر مي‌باشد)، زيرا مبيع در اين بيع معدوم است و نيز از حكيم بن حزام روايت شده كه سؤال كرد از رسول‌الله (ص) كه مردي آمده نزد من و مالي را مي‌خواهد خريداري نمايد كه در اختيار ندارم آيا مي‌توانم از آنچه كه در بازار است تهيه و به او بفروشم؟فرمود: مفروش مالي را كه در اختيار نداري»

البته مقام بحث اين حديث «لاتبع ماليس عندك» از ديدگاه فقهاي اماميه در جاي ديگر از شرايط مبيع مي‌باشد و آن موضوع قدرت بر تسليم مبيع است و اين حديث گوياي آن مبيعي است كه موجود است ليكن بايع قدرت تسليم آن را ندارد بنابراين به نظر مي‌رسد كه استناد به حديث مزبور در مورد موجود بودن معقود عليه نامربوط باشد.

نكته قابل ذكر در اين زمينه آن است كه مفهوم و معني نظريه تمليك از نظر فقهاي اماميه و اهل سنت تفاوت دارد فقهاي اهل سنت تمليك را منحصراً در عين خارجي مي‌دانستند و به همين جهت نمي‌توانستند كه نظريه مزبور را در مورد عقودي كه مبيع عين خارجي نيست توجيه كنند جز اينكه براي چاره‌انديشي متوسل به حاجت و نياز عمومي مردم شوند و از قياس يا استحسان ياري جويند و به ديگر سخن از نظر فقهاي عامه تعاقد بر اموالي كه بعداً موجود خواهند شد باطل است، [4] زيرا در حال انعقاد عقد معدوم مي‌باشد و بيع معدوم باطل است ليكن عده‌اي از فقهاي مزبور مستثنياتي از اين قاعده (موجود بودن مبيع) بيان كرده‌اند كه اهم آنها «عقد استصناع» و «بيع سلم» مي‌باشد.

عقد استصناع

عقد استصناع در نظر علما و حقوق‌دانان عرب، قراردادي است كه با صنعتگري منعقد مي‌گردد كه چيزي را بسازد. در اين قرارداد عامل صانع و خريدار را مستصنع و موضوع را مصنوع مي‌نامند. پس كالاي ساخته شده نتيجه عمل و عيني است كه سازنده تسليم مشتري مي‌كند و به طوري كه ملاحظه مي‌شود موضوع تعهد در هنگام انعقاد عقد موجود نيست مع‌ذلك نويسندگان اصل سنت اين عقد را استحساناً و استناداً به سنت و اجماع جايز مي‌دانند.[5]

فقهاي اماميه عقد استصناع يا بيع ثمار يا عقود مشابه ديگر را نه تنها منافي با قاعده و اصل مزبور ندانسته، بلكه مطابق آن نيز مي‌دانند. مع‌الوصف نه فقط نخواسته‌اند بيع مال كلي را منع كنند، بلكه كوشيده‌اند تا عقد بيع را حتي در موردي كه موضوع آن كلي و دين است تمليكي وانمود سازند، منتهي براي حل آن، آراء و نظريات فقها مختلف است. برخي گفته‌اند حالت مالكيت، حالت وجوب و حرمت است. همان‌گونه كه وجوب بر كلي صلوة بار مي‌شود و صلوة خارجي مصداق آن كلي است ملكيت هم گرچه گاهي بر جزئي حقيقي بار مي‌شود ليكن گاهي نيز بر يك كلي اطلاق مي‌شود كه عين خارجي مصداق آن كلي است.

برخي از فقها اشكال كرده‌اند كه ملكيت از مقوله اَعراض است و شكي نيست كه اعراض وجود پيدا نمي‌كنند مگر اينكه داراي محلي باشند و كلي في‌الذمه قبل از بيع هيچ وجودي ندارد تا بتواند محلي براي ملكيت باشد.

مرحوم سيدكاظم يزدي در حاشيه بيع (مكاسب) در پاسخ چنين گفته است:

«ملكيت اگرچه از اعراض خارجي است اما حقيقت آن به اعتبار شارع يا عقلا پايدار است بنابراين موضوع ملكيت نيز مي‌تواند به اعتبار شارع يا عقلا موجود باشد. همان‌گونه كه وجوب و حرمت هر دو عَرَض خارجي هستند در حالي كه متعلق به امور كلي اعتباري هم هستند مثل نماز براي وجوب و زنا براي حرمت قبل از اينكه در خارج وجود پيدا كند. بنابراين شارع يا عقلا مي‌توانند كلي ذمي را اعتبار كنند تا موضوع ملكيت قرار گيرد». [6]

پاسخ مرحوم نراقي از ايراد فوق در كتاب عوائدالايام[7] اين است كه:

«بيع انتقال فعلي ملك است از مالك به ديگري چه مالك فعلاً مالك باشد چه در آينده مثلاً وقتي گندمي هم‌اكنون وجود ندارد و شخصي گفت: فروختم يك من گندم را به تو، معناي آن اين است كه گندمي را كه در آينده مالك آن خواهم شد به تو انتقال مي‌دهم، يعني انتقال فعلي است، ولي ملك فعلي نيست بنابراين گرچه انتقال فعلي است، ولي انتقال از اعراض نيست تا محتاج محل باشد و آنچه كه از اعراض است يعني ملك فعلي نيست تا ايراد مذكور صحيح باشد.»

مي‌توان نظر مرحوم نراقي را بدين‌گونه تفسير و تبيين نمود كه تمليكي بودن بيع در موردي كه موضوع عقد عين كلي است تمليك تعليقي است. بدين معنا وقتي كه مبيع كلي موجود شود ملك تلقي گردد. بنابراين نظر، منفعت و كلي معدوم همان‌طوري كه ملك فعلي فروشنده نيست ملك فعلي خريدار نيز نخواهد شد. پس حقيقت اين است كه تمليك فوري و بدون قيد و شرط لازمه عقد بيع نيست و معني تمليك در اين گونه موارد در واقع احداث همان وضعيتي است كه براي فروشنده بوده، به خريدار منتقل مي‌گردد. بدين توضيح كه هر زمان مال آينده وجود پيدا كند ملك خريداري گردد. به ديگر سخن انتقال مالكيت به صرف تراضي طرفين عقد صورت مي‌گيرد (ماده 1583 قانون مدني فرانسه و بند اول ماده 362 قانون مدني ايران) هرچند كه قبض و اقباض عوضين محقق نشده باشد پس بيع ناقل مالكيت (Contrat translatif de propriete) است ليكن هميشه نحوة انتقال مالكيت يكسان نيست بلكه دوگانه مي‌باشد.

1 ـ گاهي انتقال مالكيت بالفعل صورت مي‌گيرد (هم‌زمان با ايجاب و قبول)

2 ـ و گاه انتقال مالكيت بالفعل نيست:

مرحوم نراقي در كتاب عوائدالايام مانند حقوق‌دانان فرانسه اين انديشه را متذكر گرديده است.

پس با تعبيري كه شد آسان‌تر مي‌توان چگونگي و كيفيت تمليك را در بيع كلي تصور كرد، ولي اگر بخواهيم موضوع را از ديدگاه قانوني (و نه فقهي) بررسي كنيم به موجب ماده 338 قانون مدني «بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم» و به موجب ماده 350 قانون مدني ممكن است مبيع كلي في‌الذمه[8] باشد و شكي نيست كه قانونگذار از يكسو عقد بيع را تمليكي دانسته است و از سوي ديگر مبيع در عقد بيع به اقسام سه‌گانه عين معين و كلي در معين و كلي في‌الذمه تقسيم مي‌گردد در نتيجه دليلي ندارد كه اين ماده را منحصر به انتقال عين خارجي كنيم، زيرا ماده 338 قانون مدني اطلاق دارد. بنابراين انتقال مبيع در زمان ايجاب و قبول از مقتضيات اطلاق عقد است نه از مقتضيات ذات عقد و در حقوق خارجي نيز در بيع كلي انتقال ملك، مؤخر از زمان وقوع بيع است، به خلاف بيع عين خارجي كه انتقال مبيع هم‌زمان با وقوع عقد مي‌باشد.

در مورد بيع كلي تا مصداق آن تشخص پيدا نكند و تا اين انتخاب صورت نپذيرد تمليك نيز محقق نمي‌شود. پس آنچه گفته شد عقد بيع مي‌تواند سبب تمليك مالي قرار گيرد كه در آينده به وجود مي‌آيد مانند فروش آپارتمان‌هاي ساخته نشده كه موضوع مقاله است.

اين موضوع از جمله موضوعاتي است كه در قوانين برخي كشورها مثل قانون مدني فرانسه بدان تصريح گرديده ليكن در حقوق ايران تاكنون از ميان حقوق‌دانان و نويسندگان به جز استاد بزرگوار آقاي دكتر كاتوزيان كسي بدين مسأله نپرداخته است و جا دارد كه موضوع فروش آپارتمان‌هاي ساخته نشده به لحاظ اهميت اساسي آن مورد بررسي و تحليل حقوقي قرار گيرد و ما در اين نوشتار موضوع را از دو ديدگاه حقوق فرانسه و ايران بررسي مي‌كنيم.

در حقوق فرانسه

به موجب ماده 3 ـ 1601 قانون مدني فرانسه فروش ساختمان‌هاي در دست احداث بيعي است كه به موجب آن بايع متعهد به ساختن يك بنا در موعد معين مي‌شود، اين بيع را مي‌توان به دو صورت منعقد نمود: 1ـ بيع به وعده [9] 2 ـ بيع آينده. [10] (احداث بنا در آينده)

پس در حقوق فرانسه قراردادهاي فروش ساختمان در حال ساخت شامل اين دو نوع مي‌شود. منتهي اين دو نوع اهميت يكسان ندارند. عملاً فروش به وعده مورد بي‌مهري قرار گرفته است و همين امر موجب شده است كه فروشنده، فروش به شرط تكميل در آينده (بيع آينده) را به فروش به وعده ترجيح دهد و از طرف ديگر فروش به وعده پرهزينه است، زيرا بايع بايستي هزينه اجراي عمليات را به صورت كامل به عهده بگيرد به ويژه در مورد اعتبارات لازم كه معمولاً به سختي تأمين مي‌شود و بسيار گران است.

الف ـ تعريف بيع به وعده:

قراردادي است كه بايع متعهد مي‌گردد كه ساختمان را در موقع اتمامش تحويل دهد و خريدار هم متعهد مي‌شود كه آن را قبض كند و قيمت آن را در تاريخ تحويل بپردازد.

انتقال مالكيت به وسيله مشاهده سند رسمي اتمام ساختمان صورت مي‌پذيرد.

ب ـ بيع آينده (با شرط تكميل بنا در آينده)

به موجب ماده 3 ـ 1601 ق.ق فرانسه بيع آينده، قراردادي است كه به موجب آن بايع بلافاصله حقوق خود را بر زمين به خريدار انتقال مي‌دهد، هم‌چنين است مالكيت ساختمان را (منظور آن است كه هر مقدار كه ساخته شود متعلق به خريدار است) و اين اثر آينده به تدريج در ملكيت خريدار درمي‌آيد (تمليك تدريجي) و خريدار ملزم است قيمت ساختمان را به حكم پيشرفت كار بپردازد.

انتقال مالكيت در بيع به وعده:

انتقال كامل حقوق با مشاهده و تصديق (گواهي) اتمام بنا (ساختمان) انجام مي‌شود و فرقش با بيع آينده آن است كه انتقال مالكيت در اين مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط به زمين و ساختمان موجود و هم‌چنين به صورت تدريجي (تمليك) در خصوص ساختمان‌هاي در حال احداث صورت نمي‌گيرد بلكه انتقال با يك زمان مؤخري صورت مي‌گيرد. البته تاريخي براي اتمام كار در نظر گرفته مي‌شود كه هميشه با زمان مؤخر ياد شده يكسان نيست چرا كه اين رويداد به اندازه كافي دقيق يا معين نيست و نمي‌توان دقيقاً موعد تكميل ساختمان را مشخص كرد به همين دليل است كه به موجب بند دوم ماده 1601 قانون مدني فرانسه مشاهده و تصديق رسمي [11] تكميل و اتمام كار به عنوان عامل انتقال مالكيت در نظر گرفته مي‌شود و به طور خود به خود انتقال صورت مي‌گيرد.

انتقال مالكيت در بيع آينده

الف ـ انتقال حقوق بر زمين

در بند سوم ماده 1601 قانون مدني فرانسه فروش در حالت فوق را به عنوان قراردادي كه در آن بايع بلافاصله حقوق مربوط به زمين را به خريدار منتقل مي‌كند، معرفي و توصيف شده است اما وجود مالكيت زمين براي بايع ضروري نيست. البته تعريف ماده 1601 شامل مقاطعه كاري هم مي‌شود و تفاوت آن دو در مالكيت زمين است. در مقاطعه كاري، مقاطعه كار بر روي زمين صاحب بنا ساخت و ساز مي‌كند، مالك زمين، مالك ساخت و ساز مي‌شود بدون اينكه فروشي در كار باشد، ولي در بيع آينده بايع مالك زمين است و با همين قرارداد مالكيت را انتقال مي‌دهد منتهي متعهد مي‌گردد براي خريدار نيز ساخت و ساز نمايد.

ب ـ انتقال مالكيت ساخت و ساز (ساختمان):

در مورد ساختمان‌ها بند سوم ماده 1601 از انتقال مالكيت سخن به ميان مي‌آورد، مسلم نيست كه اين اصطلاح هميشه كاملاً مناسب باشد، با فرض اينكه يك مقاطعه‌كار (سازنده) براساس يك قرارداد اجاره مخصوص ساخت شروع به ساخت و ساز كند، او فقط يك مالكيت موقتي ساخت را به خريدار منتقل مي‌كند در حالي كه حق مالكيت ذاتاً دائمي است بنابراين اصطلاح انتقال ملك در اين موارد كامل و بي‌عيب نيست، ماده 3 ـ 1601 تمايزي را ميان ساختمان‌هاي موجود [12] و ساختمان‌هايي كه در آينده ساخته مي‌شوند، برقرار مي‌كند. بر طبق قرارداد، فروشنده ملك ساختمان‌هاي موجود را بلافاصله به خريدار انتقال مي‌دهد، اين فرضيه در عمل كاملاً قابل قبول است.

بنابراين در بيع آينده بايع هم حقوق خود را بر زمين به خريدار انتقال مي‌دهد و هم مالكيت ساخت و ساز را به هر ميزاني كه ساخته شود به خريدار انتقال مي‌دهد (تمليك تدريجي)

و در عمل با تمهيد مزبور تملك ساختمان پس از پايان آن از سوءاستفاده‌هاي احتمالي فروشندگان جلوگيري مي‌شود، زيرا احتمال دارد فروشنده در خلال كار متوقف شود يا از فعاليت بازايستد، در اين صورت آنچه ساخته شده از آن خريدار است. [13]

در حقوق ايران

با اينكه حقوق مدني بر يكي از غني‌ترين سوابق تاريخي نهاده شده و از آراء و نظريات فقهاي اسلامي برخوردار است اين نكته را نبايد فراموش كرد كه زندگي نوين امروز نيز دشواري‌هاي خاص خود را دارد. يكي از مظاهر آن پديده آپارتمان‌سازي و فروش آن مي‌باشد و همين پديده سبب شد كه قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملك آپارتمان‌ها مبادرت ورزد و امروزه خريد و فروش آپارتمان يكي از شايع‌ترين اقسام بيع املاك است و قرارداد راجع به آن از ويژگي خاصي برخوردار است و آپارتمان‌هايي كه خريد و فروش مي‌شود گاهي ساخته شده است كه در اين فرض معامله بر طبق قواعد عمومي قراردادها انجام مي‌شود و اين قسم دشوار نيست ليكن گاهي موضوع خريد و فروش آپارتمان‌هايي است كه هنوز ساخته نشده است و بايد در آينده ساخته شود[14] البته نقشه و ماكت ساختمان در قرارداد معين مي‌گردد و فروشنده هم متعهد مي‌شود كه آپارتمان را ظرف مدت معين بسازد و تحويل دهد. در اين فرض مورد معامله موجود نيست و فروشنده متعهد به ساخت و ساز آن مي‌شود و معمولاً خريدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدريجي ساختمان به فروشنده مي‌پردازد.

لازم به ذكر است گاه فروشنده يا فروشندگان آپارتمان‌هاي ساخته نشده بدواً مالك قطعات زمين يا عرصه هستند و گاه ابتدائاً مالك زمين نبوده و بلكه زمين را از مالك آن خريداري مي‌كنند و آنگاه خود به عنوان يكي از خريداران زمين مزبور اقدام به فروش آپارتمان مي‌نمايد.

پس مهم‌ترين مسأله‌اي كه در باب فروش آنها مطرح مي‌گردد توصيف حقوقي اين نوع قراردادهاست كه آيا با توجه به اينكه در هنگام قرارداد هنوز آپارتمان موجود نيست و يا ساخته نشده است قرارداد مزبور، بيع‌نامه است يا تعهد به بيع مي‌باشد؟

استاد ارجمند جناب آقاي دكتر كاتوزيان[15] در پاسخ به پرسش، چنين اشعار مي‌دارد (خلاصه آن):

«ممكن است گفته شود مبيع در فرض ما عين معين است و بايد در زمان تراضي موجود باشد (ماده 361 قانون مدني) پس پاسخ مرسوم درباره بيع آپارتمان ساخته نشده اين است كه بيع نيست بلكه تعهد به فروش مي‌باشد يعني فروشنده ملتزم مي‌شود كه ساختمان را طبق شرايط پيمان بسازد و به طرف ديگر بفروشد در نتيجه خريدار حق ديني دارد البته اگر مقصود دو طرف تعهد به فروش باشد بي‌گمان پاسخ مزبور منطقي است، ولي در فرضي كه دو طرف مي‌خواهند بدين وسيله عقد بيع را منعقد سازند تحليل مزبور تفسيري است دلبخواه كه بر دو طرف عقد تحميل مي‌شود پس يا بايد عقد بيع را نافذ شناخت يا آن را به دليل موجود نبودن مبيع باطل دانست.

سپس نويسنده نظر نهايي خود را چنين بيان مي‌دارد:

در فرض مزبور، مبيع عين معين نيست، زيرا نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجي ندارد، ابتكار فروشنده نيز در چگونگي ساخت آن نقش مؤثر دارد پس نمي‌توان مبيع را در حكم عين معين دانست، مبيع چيزي ميانه معين و كلي است و به كلي شباهت بيشتر دارد. منتهي، در اين فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبيع وجود خارجي و معين پيدا مي‌كند و سببي كه فراهم آمده است در تمليك آن مؤثر مي‌شود خود به خود به خريدار تعلق مي‌يابد، ولي در بيع كلي، تمليك مبيع با وجود و تملك آن به وسيله فروشنده انجام نمي‌شود و بايد از سوي او به عنوان مبيع تعيين شود.»

ولي همان‌طور كه مي‌دانيم اعيان بر سه قسم است:

1ـ عين شخصي يا عين خارجي كه اغلب معاملات بر مدار آن مي‌چرخد

2 ـ عين كلي در معين (يا كلي در معين)

3 ـ عين كلي در ذمه كه مواد 279 و 351 قانون مدني آن را تعريف نموده است و كلي يك مفهومي است كه در ذهن جاي دارد نه در خارج، ولي انعكاس آن ممكن است در خارج بروز كند مثلاً معمار يا مهندس ساختماني، زميني را به قطعات مختلفي تقسيم كرده و اظهار مي‌دارد كه در اين قطعات، آپارتمان‌هايي را طبق نقشه و ماكت معين مي‌سازم و به مدت يكسال به خريداران تحويل مي‌دهم و اين خانه‌ها را الان مي‌فروشم، خانه‌اي كه هنوز نساخته، خانه‌اي كه يكسال ديگر طبق نقشه معين ساخته مي‌شود، آقاي دكتر كاتوزيان اظهار داشتند كه مبيع در اين معامله چيزي ميانه معين و كلي است، ولي بنابر آنچه گذشت مبيع نمي‌تواند خارج از آن سه قسم باشد و دليلي كه ايشان آپارتمان ساخته نشده را علي‌رغم شباهت زياد، كلي در ذمه ندانسته‌اند آن است كه در بيع كلي، تمليك مبيع با وجود و تمليك آن به وسيله فروشنده، انجام نمي‌پذيرد و بايد از سوي او به عنوان مبيع تعيين شود.

ولي اگرچه راست است كه در بيع كلي انتقال مالكيت در زمان تشخص مبيع صورت مي‌گيرد و حقوق فرانسه و فقه اماميه و حقوق ايران از اين جهت يكسان است و چنانكه گفته شد در بيع كلي در ذمه، انتقال مالكيت مبيع هم‌زمان با ايجاب و قبول نيست بلكه هم‌زمان با تشخص مبيع است و قانونگذار ايران در وضع ماده 362 قانون مدني (بند يك) چنين وانمود كرده است كه در همه اقسام بيع الزاماً انتقال مالكيت هم‌زمان با بيع است به جز در ماده 364 قانون مدني كه فقط همين يك مورد را استثناء نموده است، ليكن نكته‌اي كه نبايد از نظر دور داشت آن است در مواردي هم تاريخ تشخص به صرف وجود پيدا كردن مبيع است پس در مورد آپارتمان‌هاي ساخته نشده تمليك آن با وجود يافتن آن به وسيله فروشنده انجام مي‌شود و لازم نيست كه پس از ايجاد مبيع، از سوي فروشنده تعيين گردد. البته در مواردي هم تاريخ تشخص به صرف وجود مبيع نيست براي مثال كارخانه اتومبيل ايران خودرو چندصد اتومبيل از يك مدل سفارش مي‌پذيرد و بعد از انعقاد قرارداد بيع، آنها را مي‌سازد اما تا وقتي كه مصاديق آنها را به نام خريدار يا خريداران معين نكند تشخص مبيع جامه عمل به خود نمي‌پوشد بنابراين با اين تعبير، ديگر نياز به خروج از تقسيم سه‌گانه اقسام عين نيست و مسأله بدين ترتيب قابل حل است.

نظر برخي ديگر از حقوق‌دانان راجع به آپارتمان‌هاي ساخته نشده آن است كه مبيع، كلي في‌الذمه نيست چون مثلاً در اين زمين و اين قواره قرار گرفته است يا اگر كسي بگويد من اولين كره‌اي را كه از اين ماديان كه در آينده به وجود مي‌آيد به شما مي‌فروشم در حالي كه ماديان هنوز آبستن نيست اين معامله در حكم عين معين است، ولي موجود نيست پس معامله آن باطل است و هم‌چنين است فروش آپارتمان به نحو مذكور، ولي اگر فروش آپارتمان به گونه‌اي ديگر باشد: ابتدا زمين را بفروشد به شرطي كه فروشنده در اين زمين ساختماني را با مشخصات معين بنا كند و ظرف يكسال تحويل دهد يعني مبيع و مورد معامله زمين باشد و احداث ساختمان به صورت شرط گنجانيده باشند اين معامله صحيح است.

اين نظر اگرچه نادرست نيست، ولي عقد بيع را محدود به انتقال اعيان مادي و خارجي مي‌كند. امروزه حقوق مالي گوناگوني پا به عرصه وجود نهاده است كه مبناي مادي ندارد ليكن ارزش فراواني دارد و اين روش گرچه در عرف داد و ستد آپارتمان‌هاي مزبور شايع است و فروشنده زمين موردنظر براي بنا را به سهم مختلف تقسيم و در يكي از دفاتر اسناد رسمي به خريدار انتقال مي‌دهد مع‌ذلك هميشه معامله مزبور قابل تحقق نيست، زيرا گاهي اوقات ممكن است فروشنده (سازنده) مالك زمين نباشد يا نسبت به زمين مورد نظر فاقد هرگونه حقوق مالي باشد مثلاً اين امكان وجود دارد كه فروشنده آپارتمان ساخته نشده را بر زميني مستقر سازد كه جزو اموال موقوفه باشد يا اصلاً مي‌توان فرضي را در نظر گرفت كه فروشنده قطع نظر از عرصه بتواند آپارتمان‌هايي را كه هنوز ساخته نشده است در معرض فروش گذارد بنابراين روش مزبور مشكل خريد و فروش آپارتمان‌هاي مزبور را حل نمي‌كند و اين روش براي حمايت از حقوق مصرف‌كننده در برابر سازندگان يا مؤسسه‌هاي بزرگ ساختماني كافي نيست، لذا برآوردن اين نيازها با ابزار و تحليل‌هاي كهن ميسر نمي‌باشد در نتيجه حقوق‌دان بايد در انديشة چاره باشد و نقش خود را در تأمين و اجراي عدالت اعمال نمايد و اين جز با تفكر و روشي كه پذيرفته شد ميسر نيست بنابراين ضرورت قانونگذاري در اين زمينه نظير فرانسه كه در بعضي از مواد قانون مدني آن راجع به موضوع مزبور تصريح گرديده است جهت تأمين و اجراي عدالت و حمايت از حقوق مصرف‌كننده، احساس مي‌شود، ولي تا آن زمان محاكم مي‌توانند از تمهيد مزبور استفاده كنند و قوانين را به نحوي تفسير كنند كه از قالب كهنه درآيد.

نتيجه‌گيري

بنابراين به عنوان نتيجه بحث مي‌توان گفت در بيع آپارتمان‌هاي ساخته نشده، انتقال مالكيت مبيع هم‌زمان با ايجاب و قبول نيست بلكه با تشخص مبيع صورت مي‌گيرد و تشخص مبيع هميشه بر يك منوال نمي‌باشد بلكه چنانكه گفته شد تمليك با وجود پيدا كردن مبيع به وسيله فروشنده انجام مي‌شود و گاه تاريخ تشخص مبيع به صرف وجود مبيع نيست بلكه بايد از طرف بايع به عنوان مبيع تعيين گردد. بنابراين بيع آپارتمان‌هاي ساخته نشده از قسم اول مي‌باشد. به ديگر سخن بيع آپارتمان‌هاي مزبور از نوع بيع معلق است و بيع معلق هم نوعي از عقد معلق مي‌باشد بنابراين مي‌توان گفت: هرگاه عقد معلق به صورت عقد بيع منعقد گردد آن بيع، معلق است و تعليق در عقود شامل عقد بيع هم مي‌شود.

نكته‌اي كه نبايد از نظر دور داشت آن است كه در حقوق ايران اگرچه در بيع آينده (بيع آپارتمان‌هاي ساخته نشده) تمليك تدريجي به مفهومي كه در حقوق فرانسه و رويه قضايي آن كشور هست، وجود ندارد، ولي مفهوم تمليك تدريجي در قالب شرط در حقوق ما مي‌تواند نافذ باشد، زيرا همان‌گونه كه گفته شد در صورتي كه تعليق تمليك به ساخته شدن آپارتمان‌پذيرفته گردد، دليلي وجود ندارد كه ساخته شدن بخشي از آپارتمان‌هاي ساخته شده (نيمه ساخته) را نيز به همان شكل نپذيريم. بنابراين به موجب شرط مزبور (تمليك تدريجي) خريدار علاوه بر مالكيتش بر زمين، به هر ميزان و مقداري كه از آپارتمان ساخته شود خود به خود مالك مي‌گردد، در نتيجه به شرط مزبور از سوءاستفاده‌هاي احتمالي سازندگان (فروشندگان) جلوگيري مي‌شود و حقوق خريداران و مصرف‌كنندگان تضمين و تأمين مي‌گردد و فروشنده نخواهد توانست قبل از اتمام كار (پايان ساختمان) مورد معامله را به ديگران منتقل سازد.

[1]. برگزيده از مجله پژوهش حقوق و سياست، سال سوم، شماره 4، بهار و تابستان 80، از انتشارات دانشگاه علامه طباطبايي.

[2]. استاديار دانشكدة حقوق و علوم سياسي دانشگاه علامه طباطبايي.

[3]. دكتر صبحي محمصاني، النظريه العامه للموجبات و العقود في‌الشريعه الاسلاميه؛ بيروت، چاپ سوم، دارالعلم للملايين، صص 326 و 327.

[4]. از آن تعبير به «بيع اشياء مستقبله» مي‌كنند.

[5]. سيد محمدكاظم طباطبايي، حاشيه مكاسب، ج1، ص 116.

[6]. همان.

[7]. احمد نراقي، عوائدالايام، چاپ سربي، ص 25.

[8]. Vent de chose de genre.

[9]. La Vent a terme.

[10]. La vente en etat Futur Dachevement.

[11]. در اينجا منظور از تصديق رسمي اتمام كار، همان گواهي پايان كار است كه در كشور ما توسط شهرداري‌ها صادر مي‌گردد.

[12]. در حقوق فرانسه به ساختمانهاي موجود، اصطلاح cés en main گفته مي‌شود يعني كليد در دست.

[13]. ph.malinvaus.ph.jestaz, Droit de la promotion immobiliere paris 1995,6e ed, p.277.

[14]. تقريرات درس حقوق مدني، دكتر حسنعلي دروديان.

[15]. دكتر ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج1، صص 275 وبعد.